Предложение "части юрбизнеса" по реформе адвокатуры. Vol.2 Трудности и печали: описание действующего правового регулирования на рынке юруслуг с точки зрения юрбизнеса

1. Действующее правовое регулирование предполагает, что по общему правилу юридическую помощь доверителю оказывает только один адвокат, соглашение об оказании юридической помощи заключается между адвокатом и доверителем.

Адвокатские объединения, как то: коллегия адвокатов и юридическая консультация — выполняют для адвоката организационно-технические функции — принимают плату за оказанную помощь, ведут учет, выполняют функции налогового агента, обеспечивают адвоката помещением, оргтехникой и т.п. Они не заключают договоров с доверителями и не несут ответственности перед ними за действия адвокатов, входящих в такое адвокатское объединение.

При заключении соглашения об оказании юридической помощи адвокатами, ведущими деятельность в рамках адвокатского бюро, стороной соглашения выступают все адвокаты соответствующего бюро, но также не само бюро как юридическое лицо.

2. При осуществлении адвокатской деятельности каждый адвокат выступает как самостоятельный участник гражданско-правовых отношений с доверителями. Действующее законодательство не допускает работы адвоката по найму на основании трудового договора.

По найму у адвокатов, а также в адвокатских объединениях могут работать сотрудники, не имеющие права самостоятельно оказывать юридическую помощь, а выполняющие отдельные юридически значимые действия по поручению адвоката и помогающие ему в осуществлении юридической помощи — помощники адвоката и стажеры, а также сотрудники административно-хозяйственного персонала, не выполняющие юридически значимых действий в интересах доверителя.

Необходимость реформы

1. Существующее регулирование форм адвокатских объединений создает существенные сложности в осуществлении адвокатами юридической помощи, в особенности по крупным проектам, требующим участия большого количества юристов, лишает российских адвокатов их конкурентных преимуществ по отношению к иностранным адвокатам и не позволяет эффективно распределять доходы от юридической деятельности.

Названные сложности проявляются в следующих аспектах:

а. Сложность участия в крупных юридических проектах

В современных условиях реализация крупных проектов требует привлечения большого количества юристов — необходимость в этом может быть обусловлена различными факторами:

специализацией юристов, углубленно занимающихся отдельной отраслью права (корпоративное, налоговое, антимонопольное и т.п. - в сделках по слиянию и поглощению, например) либо определенным жанром юридической работы (разработка общей концепции сделки, составление договора и ведение переговоров, судебная работа по защите сделки от оспаривания и т.п.),

большим объемом необходимых для выполнения поручения доверителя действий (например, несколько взаимосвязанных судебных процессов).

Существующая на сегодняшний день схема оформления взаимоотношений между доверителем и адвокатами требует заключения соглашения с каждым из привлеченных к реализации проекта адвокатом, либо — в случае адвокатского бюро — со всеми адвокатами бюро, даже теми, чье участие в проекте не предполагается. Более того, в том случае, если в ходе реализации проекта возникает необходимость в привлечении нового специалиста, с ним необходимо заключить новое соглашение, а значит — провести новые переговоры об условиях этого соглашения, которые могут отличаться от тех условий, которые были согласованы с другими адвокатами, что отрицательно сказывается на командном характере работы. Также возникают проблемы с экстренной заменой представителя в суде в случае, например, болезни адвоката — при том, что в условиях современного гражданского и арбитражного процесса отсутствие представителя, в том числе по уважительным причинам, зачастую не рассматривается судами как достаточно основание для отложения рассмотрения дела, это может привести к лишению доверителя юридической помощи.

Сложный порядок оформления отношений с адвокатами также лишает их конкурентных преимуществ, в том числе во взаимоотношениях с иностранными доверителями.

б. Невозможность разделения функций управления и осуществления юридической деятельности

Существующий подход, в рамках которого каждый адвокат рассматривается как самостоятельный и отдельный участник гражданско-правовых отношений с доверителем, предполагает, что каждый адвокат обладает навыками по привлечению клиентов. Вопрос привлечения клиентов является особенно существенным для юристов, занимающимися гражданскими делами, где потенциальный доверитель имеет возможность выбирать между несколькими юристами по разным критериям, из которых критерий стоимости юридических услуг является далеко не определяющим. Каждый адвокат, самостоятельно заключая соглашение об оказании юридической помощи, вынужден обладать навыками ведения переговоров. Также существующий подход предполагает, что адвокат самостоятельно организовывает свою работу, лишь частично возлагая некоторые организационные функции на административно-технический персонал соответствующего адвокатского объединения.

Между тем, далеко не всегда качества хорошего администратора, переговорщика или маркетолога сочетаются с качествами высокопрофессионального юриста. Большое количество грамотных юристов не имеют навыков или возможности для сочетания собственно юридической и административной работы.

Действующее регулирование не позволяет таким юристам в полной мере раскрыть свои способности в сфере юриспруденции, не позволяя им переложить груз управленческих вопросов на других лиц.

в. Невозможность распределения прибыли адвокатского образования

Доходы, получаемые юристом от его доверителей, в подавляющем большинстве случаев являются единственным или основным источником средств к существованию юриста. В настоящее время в России чрезвычайно мало юристов, которые могли бы себе позволить оказывать юридическую помощь за гонорар (honorarium) в собственном смысле слова, т.е. за юридически необязательное для доверителя вознаграждение; такой способ работы юриста был нормален для Древнего Рима, где юристы являлись владельцами имений и получали доходы от них, имея возможность заниматься юриспруденцией как свободным искусством.

Адвокат получает доходы как за счет своего собственного труда, так и за счет труда нанятых им помощников и стажеров. В случае допущения работы адвокатов по трудовому договору адвокатское объединение также будет получать доход за счет труда таких адвокатов.

Распределение полученного дохода является обычным и наиболее эффективным способом вознаграждения организационного труда.

При этом на сегодняшний день распределение полученных доходов адвокатскими объединениями не пропорционально полученным адвокатами от доверителей суммам фактически повсеместно осуществляется, однако противоречит основному признаку некоммерческих организаций — отсутствию распределения прибыли между участниками организации (п.1 ст.50 Гражданского кодекса РФ).

Как следствие — на сегодняшний день адвокатские объединения, распределяя полученные доходы, вынуждены фактически нарушать установленный для них правовой режим некоммерческих организаций, что не способствует повышению уважения к адвокатуре и ко всей правовой системе в целом.

г. Неограниченная ответственность

Согласно действующему регулированию, адвокат, заключивший соглашение об оказании юридической помощи, отвечает перед доверителем всем своим имуществом, а адвокаты- партнеры адвокатского бюро — отвечают еще и солидарно по обязательствам всех партнеров соответствующего бюро.

С одной стороны, такая ситуация может повлечь привлечение адвокатов к невиновной ответственности за действия их партнеров. С другой стороны, в условиях неустойчивой судебной практики, неоднозначности толкования законов возможны случаи, в которых адвокат, предпринявший все меры для выполнения поручения доверителя, не может его выполнить. В этих условиях возложение на него ответственности без ограничения ее пределов в пользу одного доверителя, приведет к тому, что будут нарушены права других доверителей адвоката или адвокатского бюро, так как дальнейшая профессиональная деятельность адвоката или бюро будет затруднена или даже невозможна из-за огромных обязательств, требующих исполнения или признания личного или коллективной несостоятельности (банкротства).

С учетом того, что деятельность юриста часто связана со спорами относительно имущества большой стоимости, неограниченная ответственность адвоката не соответствует потребностям стабильного существования и функционирования адвокатуры как института гражданского общества, обеспечивающего деятельность правосудия.

д. Нестабильность организации

В существующем регулировании соглашение об оказании юридической помощи заключается с адвокатом лично и в силу этого испытывает на себе влияние всего, что происходит с адвокатом.

Партнерский договор в адвокатском бюро по общему правилу также прекращает свое действие в случае выхода любого из партнеров.

Эти факторы влекут нестабильность в положении доверителя: в случае неспособности адвоката в дальнейшем исполнять поручение, он вынужден искать нового адвоката, что снижает его юридическую защищенность.

Кроме того, нестабильность существующих на сегодняшний день адвокатских объединений приводит к тому, что им сложнее получить гарантии для предоставления обеспечения в разного рода торгах и аукционах, что также снижает конкурентоспособность адвокатских объединений.

е. Участие в закупках юридических услуг

Существующие на сегодняшний день формы организации деятельности адвокатов не позволяют им эффективно участвовать в проводимых как государственными и муниципальными, так и частными организациями, закупках юридических услуг.

Во-первых, в случае закупки большого объема услуг в соответствующей конкурсной процедуре нецелесообразно участвовать отдельному адвокату, поскольку он не располагает возможностями по выполнению таких услуг. Более того, организаторы тендеров как правило требуют наличия у участников тендера значительного числа специалистов соответствующего уровня.

Во-вторых, организация закупки услуг предполагает равные условия для всех участников тендера, что с неизбежностью требует выступления на стороне участника тендера одного лица — организации, что противоречит существующей системе организации адвокатской деятельности.

Наконец, в-третьих, для существующих форм адвокатских объединений существенную проблему представляет получение необходимого в большинстве тендеров обеспечения.

ж. Право на использование средств индивидуализации

В соответствии с п.1 ст.1473 Гражданского кодекса РФ правом на фирменное наименование обладают только коммерческие организации. В связи с этим некоммерческие адвокатские объединения не только не могут пользоваться фирменными наименованиями, но и не имеют возможности защищаться от актов недобросовестной конкуренции путем защиты своего права на фирменное наименование.

3. Запрет на работу адвокатов на основании трудового договора ведет к следующим неблагоприятным последствиям:

а. Меньшие социальные гарантии для адвокатов

Ввиду того, что адвокаты являются самозанятыми лицами, они лишены тех гарантий, которые предоставлены трудовым законодательством. В частности, у адвокатов отсутствуют отпуска — как ежегодные, так и по беременности и родам, по уходу за ребенком и т.д. Это обстоятельство ставит адвокатов в менее защищенное положение в социальном плане, чем большинство других граждан России. Фактически положение адвокатов здесь подобно положению индивидуального предпринимателя, однако, если предприниматели участвуют в своей деятельности на свой риск, то адвокаты на себя таких рисков не принимают, однако фактически несут их.

Немаловажно, что значимая часть адвокатов состоят в отношениях, крайне напоминающих трудовые, с лицами, фактически контролирующими крупные и успешные адвокатские образования, соблюдая установленный трудовой распорядок, получая за свою деятельность зарплату. При этом эта группа адвокатов лишена большей части социальных гарантий работников. Сегодня такое положение вещей способствует оттоку части адвокатов в юридический бизнес или в наёмные работники с добровольным отказом от статуса адвоката или совмещая наличие статуса и по-сути нелегальны й труд.