§ 2. Нормы уголовного права: функции и структура

Уголовно-правовая норма — первое звено в механизме непосредственно уголовно-правового регулирования. Норма уголовного права есть общеобязательное правило поведения, соблюдение которого обеспечивается принудительной силой мер уголовно-правового воздействия.

Само собой разумеется, появлению юридических норм, и в частности норм уголовного права, исторически и логически предшествует появление потребностей в урегулировании поведения людей в том или ином направлении. Потребности эти выражаются во многих фактах. Они возникают вследствие появления новых видов общественных отношений, нуждающихся в юридическом упорядочении; изменения уже имеющихся; изживания процессов и тенденций, препятствующих развитию новых политических, экономических и социальных норм; необходимости охраны сложившегося социального строя от посягательств на него отдельных граждан, и т. д. Когда потребности такого рода институционализируются или, по крайней мере, выявляются, они оформляются как норма права и в случае осознания и официального признания государственно-организованным обществом становятся законом, в том числе и уголовным. Объективным критерием селекции потребностей при трансформации их в социальные нормы и нормы закона является их объективное значение для отношения целостности общества, его гомеостазиса.

Как и всякая юридическая норма, норма уголовного права — формальное правило поведения, которое устанавливает конкретные

права и обязанности участников общественных отношений, образующих предмет уголовно-правового регулирования — индивида (законопослушного или совершившего преступление) и государственно-организованного общества. Именно это свойство уголовно-правовой нормы позволяет ей выступать в качестве меры правовой оценки поведения участников общественных отношений как уголовно-правомерного или уголовно-противоправного.80 В современном обществе такая оценка в равной мере должна применяться к обоим субъектам общественных отношений — предмета уголовно-правового регулирования. Гарантом этого является возможность признания уголовного закона противоречащим Праву, Конституции, другим законам.

Общий характер правил поведения, закрепленных в уголовно-правовых нормах, проявляется, во-первых, в регулярности, повторяемости, типичности отношений, в рамках которых такое поведение осуществляется, и, во-вторых, в их общеобязательности. Первое обстоятельство предопределено соответствующими качествами преступности и уголовно-правовых мер борьбы с нею, второе — необходимостью гарантировать равенство субъектов юридического общения. Наконец, соблюдение уголовно-правовой нормы обеспечивается организованной принудительной силой государственной власти. Организованный характер государственного принуждения проявляется в установлении четких границ меры принуждения, определении социальных целей такого принуждения.

Перечисленные свойства уголовно-правовой нормы заложены в основу соответствующих принципов уголовного права: свойство уголовно-правовой нормы выражать общественно значимые требования, веления общества лежит в основе принципа справедливости; свойство формальной определенности — в основе принципа законности; свойство общеобязательности — в основе принципа равенства; свойство обеспеченности организованной принудительной силой государства — в основе принципа экономии мер уголовно-правового воздействия, гуманизма, личной ответственности.

регулирования соответствующих областей общественных отношений. Принципы уголовного права тесно связаны с целями правового ! регулирования определенной группы общественных отношений и ; указывают на то, как те или иные цели должны осуществляться.81

Каковы же цели уголовно-правового регулирования обще-? етвенных отношений? На наш взгляд, их по меньшей мере два вида: 1) цели уголовно-правового регулирования конфликта, возникшего в обществе в результате совершения преступления (покарать преступника, исправить его и т. д.); 2) цели уголовно-правового регулирования «обычных» общественных отношений: «предупредить», «уменьшить», «контролировать» число покушающихся на них преступлений; в различных сферах жизни гарантировать определенному кругу лиц (в современном обществе — каждому законопослушному лицу) свободу от применения мер уголовно-правового воздействия. И содержательная сторона этих целей уголовно-правового регулирования, и их значение, место в общем ряду со временем, безусловно, меняются. Также подвластны времени и используемые для достижения данных целей разнообразные средства воздействия на поведение людей, предусмотренные уголовным правом. Неизменной остается лишь формальная сторона уголовного права — норма уголовного права, точнее, ее структура. При этом поскольку содержанием уголовно-правовой нормы является то, что она нормирует, постольку условия, при которых она действует, и круг диц, кому она адресована, — гипотеза; требования, которые она предписывает, — диспозиция; последствия, которые могут наступить в результате ее неисполнения, — санкция, изменяются совместно с теми общественными отношениями, которые норма регулирует и которые предопределяют меру ограничения свободы человека. Поэтому даже скрупулезный анализ содержания только действующего уголовного законодательства, фиксирующего лишь какой-то определенный этап в развитии уголовного права, вряд ли может помочь выписать верный рецепт для решения таких сложных вопросов, как определение понятия и видов уголовно-правовых отношений, их сторон, момента возникновения и т.

*° Кондратов П. Э., Жалинский А. А. — Рец. на кн.: Прохорове. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования. // Сов. государство и право. 1990. № 12. С. 149.

81 Келина С. Г., Кудрявцев В. Я. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 25.

Уже более 100 лет поиски истоков уголовной ответственности ведутся или в самом уголовном праве, или в так называемых регулятивных отраслях законодательства. Большинство российских криминалистов, вслед за Биндингом, считают, что преступник нарушает не уголовный закон, а норму, т. е. те приказы и запреты, которые лежат в основе уголовных законов.82 Так, Н. Д. Сергеевский в учебнике 1915 г. призывал «различать, с одной стороны, уголовный закон, определяющий за то или другое преступное деяние известное наказание, а с другой — те правовые нормы, или обязательные для всех приказы и запреты, что делать и чего не делать, за нарушение которых виновные подвергаются действию уголовного закона. Эти нормы образуют собою содержание действующих законов разных областей права — государственного, церковного,гражданского; таковы нормы, определяющие имущественные отношения граждан, нормы, определяющие служебные обязанности должностных лиц, условия вступления в брак и т. д.».83 В дореволюционной литературе эту точку зрения разделяли, например, С. П. Мокринский и Н. С. Таганцев. В советский период с иных идеологических позиций, но к аналогичным выводам пришли, например, Я. М. Брайнин, В. Г. Смирнов, Н. П. Тома-шевский. В работах этих авторов, конечно, уже отсутствуют рассуждения о «всеобщей юридической обязанности», о «праве вообще», о «первичной норме» и т.д. «Норма уголовного законодательства никогда не выступает самостоятельно, — писал в 1965 г. В. Г. Смирнов, — а формулирует только угрозу применения наказания в случае нарушения общественных отношений, организуемых нормами иных отраслей (курсив наш.

82 Позиция Биндинга излагается по изданию: Аист Ф. Ф. Учебник уголовного права. Общая часть. М., 1903. С. 68-69.

83 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право: Пособие к лекциям. Часть Общая.

84 Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. С. 301.

85 Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С. 21-22.

|\ В последнее время наиболее последовательно рассматриваемая йозиция отстаивается в работах Б. Т. Базылева, Е. Я. Мотовиловкера, 3. А. Незнамовой. Так, например, по мнению 3. А. Незнамовой, «позитивные основания уголовной ответственности лежат в плос-|ЕОСТИ регулятивных отраслей законодательства — гражданского, 'Административного, конституционного, семейного, трудового права •И т. п. В этом случае уголовная ответственность обусловлена наличием Запретов, установленных другими отраслями права».86 Г,- По мнению В. С. Прохорова, отличие позиции Я. М. Брайнина и В. Г. Смирнова от точки зрения Н. Д. Сергеевского, С. П. Мокринского иН. С. Таганцева заключается в том, что дореволюционные криминалисты «специально оговаривали существование случаев, когда "законодатель выдвигает в самом уголовном законе новое повеление Или новый запрет, которые до того времени не заключались в действующем праве других областей"».87 Ту же мысль высказывал Н» С. Таганцев: «. законодатель, создавая новый уголовный кодекс Или перерабатывая старый, не только отыскивает и берет уже Существующие нормы, но и нередко создает новые.

В свою очередь, 3. А. Незнамова считает такую позицию Н. С. Таганцева неточной, находя аргументы в действующем законодательстве. Анализируя некоторые уголовно-правовые нормы, которые, по мнению ее оппонентов, не имеют запрета в других отраслях права (запрет убивать, причинять телесные повреждения, унижать честь и достоинство личности), она пишет: «Убийство. Статья 20 Конституции России провозглашает: "Каждый имеет право

86 Незнамова 3. А. Коллизии в уголовном праве. Екатеринбург, 1994. С. 184.

87 Прохоров В. С. Преступление и ответственность. С. 67.

88 Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая. 2-е изд. Т. 1. СПб., 1902. С. 142. 8'Там же. 90 Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 2-3.

на жизнь". Именно эта конституционная норма регулятивного характера служит позитивным основанием установления уголовной ответственности за убийство. Телесные повреждения. Статья 22 Конституции РФ: "Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность". Часть 2 ст. 21 Конституции РФ: "Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому обращению и наказанию. Никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным и иным опытам". Статьи УК РФ, устанавливающие ответственность за нанесение телесных повреждений, иные действия, ставящие под угрозу здоровье и жизнь личности, — не что иное, как охранительные нормы, обеспечивающие данный конституционный запрет».91 Это позволило ей сделать вывод, «что в действующем (курсив наш. — Авт.) уголовном законодательстве любой уголовно-правовой запрет основан на запрете регулятивного характера, содержащемся в отраслях позитивного законодательства — конституционном, гражданском, хозяйственном, административном».92 Мы не случайно уже дважды подчеркиваем тот факт, что 3. А. Незнамова апеллирует к действующему законодательству. Если даже согласиться с подобной оценкой места уголовного права в системе действующего законодательства, следует признать, что ее задача была совсем в другом: доказать, что системе права на каждом этапе ее развития (в прошлом, настоящем и будущем) соответствует вывод о том, что каждой норме (группе норм) уголовного права соответствует запрет, содержащийся в других отраслях законодательства. Между тем история развития уголовного права России, опыт законодательства других государств говорят об обратном. Во-первых, древнейшие источники права свидетельствуют: чем древнее право, тем в большей степени оно является уголовным.93 «Не иначе как признавая некоторые известные действия преступлениями, закон дает права »,— утверждал Бентам.94 Исторически «понятие кражи определяется

" Незнамова 3. А. Коллизии в уголовном праве. С. 189.

92 Там же. — См. также: Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 26.

"" Мэн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 288. — Иначе оценивают становление системы права представители нормативной теории. Так, С. Будзинский утверждает, что до XVIII в. уголовное право являлось второстепенной частью гражданского права (Будзинский С. Японское уголовное уложение в сравнении с другими законодательствами. М., 1887. С. 23).

91 Бентам. Рассуждение о гражданском и уголовном законоположении / Пер. М. Михайлова. Т. I. СПб., 1805. С. 218.

раньше, чем понятие собственности», — считал Е. Б. Пашуканис.95 э-вторых, система права любой страны развивается неравномерно, Непоследовательно: то одна, то другая отрасль забегает вперед или, наоборот, изрядно отстает в своем развитии. Это, однако, как правило, |Ие мешает системе права в целом выполнять свою миссию, поскольку |0трасли права существуют вовсе не параллельно, они постоянно ^вмешиваются в чужие дела», конкурируют друг с другом. Такая [«внутренняя конкуренция отраслей позволяет системе права разви-, ваться, восполнять пробелы, устранять противоречия, дублирование. Поэтому, в частности, была обречена на провал первая и единственная , в России практическая попытка реализовать нормативную концепцию уголовного права в позитивном законодательстве. За 40 лет до появления в 1872 г. первого тома работы Биндинга «В1е 1Чогтеп ипс! ; Шге ЦЪеПгеШп^ » М. М. Сперанский при составлении Свода Законов Российской Империи «имел в виду расположить законы уголовные узким образом, чтобы каждый оный раздел соответствовал состоящей 1С ним в связи и однородной ему части Свода».96 По общему мнению Главноуправляющего Вторым отделением Собственной Его Величества Канцелярии, Министра Юстиции и Комитета, Высочайше учрежденного для рассмотрения Проекта нового кодекса, было предложено «все постановления о преступлениях и проступках поместить в том же Уложении, распределив их в оном не по степеням предполагаемой В преступлении или проступке, всегда более или менее произвольно, важности, а по родам их и предметам, то есть по свойству узаконений, которые ими нарушаются (курсив наш. — Авт.)».91 Однако уже современники М. М. Сперанского признавали, что система, «которою без сомнения покойный граф Сперанский руководствовался при

" Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 159.

* Краткое обозрение хода работ и предложений по составлению Нового кодекса законов о наказаниях. СПб., 1846. С. 40-41.

" Там же. С. 69. — Прямо противоположное положение высказывал Бентам: «Та часть законов, которая наиболее ознаменована волею законодателя, долженствует предшествовать частям, в коих воля его обнаруживается косвенным только образом. По сей причине уложение уголовное должно предшествовать уложению гражданскому, уложению политическому и проч. В первом законодатель обнаруживается пред каждым гражданином; он дозволяет, повелевает, запрещает, для каждого особенно вачертывает правила поведения, говорит в нем языком отца, наставника. В других Уложениях он не столько повелевает, сколько располагает и изъясняет, он не столь открытым образом обращается ко всему народу и не предписывает правил поведения каждого человека во всяком периоде жизни его »(Бентам. Рассуждение о гражданском И уголовном законоположении. С. 232-233).

составлении XV тома Свода Законов, развита в оном не вполне».98 Действительно, например, преступления в томе XV делятся «иногда и по некоторым особенным обстоятельствам, каковы суть звание или положение виновного на службе или в обществе гражданском».9'

Интересно, что история развития национальных систем законодательства знает пример построения системы законодательства на принципах прямо противоположных. Так, право Древнего Китая развивалось в основном как уголовное право, нормы которого носили как бы надотраслевой характер. Они пронизывали сферу и брачно-семейных, и гражданских, и прочих отношений.100 В средние века и даже в Новое время в Китае с правом в массовом сознании ассоциировалось лишь уголовное право, которое и получило наибольшее развитие в китайской правовой культуре.101 Главная цель любого закона (не только уголовного) виделась китайским законоведам не в определении пределов, сферы свободы личности, а в репрессии, санкции. Не случайно уже в новейшее время процесс модернизации традиционного права Китая после Синхайской революции начинался именно с принятия нового Уголовного уложения 1912 г.

Пример построения правовой системы Китая позволяет усомниться в истинности утверждения В. С. Нерсесянца, что «в общем виде — вопреки распространенным представлениям — логика и механизм правовой регуляции таковы, что для выражения большей меры правовой свободы необходимо в качестве метода (способы, порядка, режима) правовой регуляции использовать правовой запрет, а для выражения меньшей меры свободы — правовое дозволение (разрешение)».102 Аналогичное мнение высказывал и Л.И.Спиридонов: «Четко очерчивая круг запрещенных деяний, он (запрет. — Авт.) тем самым признает все остальные деяния дозволенными и таким образом берет их под правовую защиту. Свобода индивидов в этом случае ограничивается минимальным образом. За ее рамками остается лишь то, что явно вредно для общества. Напротив, появление в практике юридического дозволения означает, что право расширяет сферу

98 Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник Общего уголовного права. Часть Общая. Киев, 1891. С. 251.

" Краткое обозрение хода работ и предложений по составлению Нового кодекса законов о наказаниях. С.69.

100 Подробнее см.: История государства и права зарубежных стран / Под ред. О. А. Жидкова, Н. А. Крашенинникова. Ч. 1. М., 1996. С. 91, 430-431.

101 Там же. С. 430-431; Там же. Ч. 2. 1997. С. 684-685.

102 Социалистическое правовое государство: концепции и пути реализации/ Отв. ред. В. С. Нерсесянн- М., 1990. С. 56.

своего действия, выходит за пределы относительно узкого круга запрещенных поступков и начинает нормировать свободу за его пределами. О минимуме ограничения свободы здесь говорить не I приходится».103 г

\ Действительно, запрет исторически (и логически) первичен Если »• запрет лишь исключает определенное поведение, то дозволение не только санкционирует определенное поведение и отрицает поведение, выходящее за рамки дозволенного, но и жестко определяет содержание и объем поведения, входящего в круг дозволенного. Именно последнее обстоятельство свидетельствует, что каждый конкретный запрет определенного поведения в сравнении с конкретным дозволением, исключающим запрещенное поведение, выражает большую меру правовой свободы. Однако это вовсе не означает, что для построения правовой системы, выражающей большую меру правовой свободы, необходимо использовать именно правовые запреты. Мера свободы зависит не оттого, используем ли мы в качестве меры (способа, порядка, режима) регулирования правовой запрет или дозволение, а от количества и, главном образом, от содержания этих запретов и дозволении. Так, торжеством всезапрещающей силы запретов служит одно из показательных положений китайского кодекса, преду сматривающее наказание в виде битья палками за абстрактное нарушение нормы морали «за то, что не следует делать».104 Пример системы права Китая свидетельствует, что массовое число всезапреща- ющих уголовно-правовых норм (в частности, Свод законов — Дацин Люили, действовавший в части уголовных законов до 1912 г., преду сматривал около трех тысяч преступлений. Сменившее его Уголовное уложение 1912г. состояло из 411 статей) лишает право способности регулировать сферу свободы личности и превращает его в орудие репрессии.

Сказанное не означает, что мы разделяем известную позицию Н. С. Таганцева. Он обращается к неоспоримым фактам, а вот с его выводами согласиться нельзя. Действительно, именно «данные науки, опыт иностранных государств, указания судебной практики, изучение прежнего заменяемого права, все это дает очень часто материал, заставляющий законодателя вводить новые карательные нормы».105 Однако Н. С. Таганцев, вопреки предположению А. В. Наумова, вовсе не делает из этого вывод, что «новые карательные нормы» обладают

103 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. С. 204.

104 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 432.

105 Таганцев Н. С. Русское уголовное право. 1902. С. 142.

самостоятельной юридической природой.10' Наоборот, оставаясь примерным последователем Биндинга, Н. С. Таганцев считает, что хотя не всякая норма, охраняемая уголовным законом, имеет безусловно независимое от него самостоятельное внешнее существование, так сказать, исторически ему предшествует,107 однако «новая карательная норма» вводится в юридический оборот не до или после, а вместе, одновременно с воспрещением или требованием чего-либо, велением авторитетной воли, которые (воспрещение, требование или веление) «иногда только и распознаются из уголовного закона, заключаются в нем как бы в скрытом виде».108 «Очевидно, что веления права, т. е. приказы и запреты, неисполнение коих описывается в диспозитивной части законов уголовных, — писал Н. С. Таганцев, — могут быть двух порядков: или это будут. — писаное право, или это будут. — право неписаное, но его бытие мы распознаем или из описаний его нарушений (курсив наш. — Авт.) в законах уголовных, путем извлечения их из диспозиций части закона, или посредством анализа условий и признаков различных юридических институтов права публичного или даже частного, или даже путем обобщения фактов общественной жизни».109 Таким образом, по Н. С. Таганцеву, и в том случае, когда «законодатель, создавая новый уголовный кодекс или перерабатывая старый, не только отыскивает и берет уже существующие нормы, но и нередко создает новые»,110 уголовно-правовая норма вовсе не становится самостоятельной, а лишь подкрепляет (охраняет) вместе с ней возникшую норму пока еще неписаного права. По мнению Н. Д. Сергеевского, «в этих случаях такая определительная норма, как бы самим уголовным законом созданная, совпадает с ним внешним образом, по времени возникновения, мысленно же и здесь ему предшествует и может быть с полным удобством перенесена в соответствующую ее содержанию область положительного права».111 Еще более точно эту же мысль выразил С. П. Мокринский: «. согласно учению Биндинга, норма даже и там, где она распознается единственно из текста уголовного закона, распространяет свое действие далее, чем по смыслу уголовного закона имеет силу угроза наказанием, — говоря иначе, располагает значением самостоятельного источника права».112

м Наумов А. В, Российское уголовное право. Общая часть. С. 3.

07 Таганцев Н. С. Русское уголовное право. С. 141—142.

08 Там же. С. 142. «'Тамже. С. 35.

10 Там же. С. 142.

11 Сергеебский Н. Д- Русское уголовное право. С. 39-40. 112 Мокринский С. П. Наказание, его цели и предположения. Ч. 1. М., 1902. С. 23.

Проделанный экскурс в историю развития науки уголовного права показывает, что отрицание самостоятельности уголовно-правового запрета (веления) приводит сторонников такой точки зрения к поискам «определительной нормы», «первичной нормы», «права вообще». В дореволюционной литературе поиски «определительной нормы» велись или в писаном праве («в законах или на законах основанных постановлениях или распоряжениях» — формула эта и по форме, и по содержанию очень напоминает цитированное выше . высказывание Я. М. Брайнина), или в праве неписаном. Для наших современников — противников самостоятельности уголовно-правовой нормы функцию «общей нормы», или «определенной нормы», выполняют так называемые общие запреты, которые не представляют собой формально определенных правил поведения (С. С. Алексеев),113 конституционные предписания, запреты убивать, причинять телесные повреждения и т. д. (3. А. Незнамова, А. И. Санталов и Др-)- Учитывая, что конституционное право, по крайней мере в России, имеет пока еще недолгую историю, есть все основания сказать, что между признанием самостоятельного, иногда внетелес-ного существования «общей нормы» и скрупулезным поиском соответствия системы норм уголовного права перечню запретов в так называемых регулятивных отраслях законодательства — более 100 лет, десяток уголовных кодексов, ограниченная монархия, первая Конституция России и т. д., но всего — один шаг.

В доказательство своей правоты наши оппоненты приводят еще один аргумент. По мнению Е. Я. Мотовиловкера, «преступление не может нарушить норму, в отношении которой оно играет роль юридического факта. Нарушение нормы означает, что она уже действует, уже имела в действительности свой юридический факт. Следовательно, нарушенная преступлением норма является другой нормой по отношению к охранительной уголовно-правовой норме, указывающей в своей гипотезе на факт правонарушения». И далее: «. преступление не может служить условием применения запрета. Запрет вообще не применяется. Он может соблюдаться или не соблюдаться. Причем запрет совершать преступление соблюдается тогда, когда преступление не совершается. Не может быть в действительности такого правонарушения, которое бы нарушало правовую норму, будучи одновременно условием ее применения».1И

113 Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989.

114 МотовиловкерЕ. Я. Теория регулятивного и охранительного права. С. 22-23.

Чем отличается это высказывание от позиции Биндинга, который еще в 1890 г., анализируя точку зрения, согласно которой «пределы, переступаемые преступником, составляет уголовный закон», остроумно (по мнению Н. С. Таганцева) заметил, что эта точка зрения заключает в себе очевидное недоразумение: положение уголовного закона, на основании которого приговаривается преступник, отождествляется с юридическим положением, которое преступник нарушает. Всякий уголовный закон содержит в себе описание преступного деяния и назначенное за него наказание, но описание логически не может быть нарушено, более того, для применения закона безусловно необходимо, чтобы совершенное было юридически тождественно диспозиции закона. «Закон, который нарушается, логически в идее и даже фактически по времени (обыкновенно, хотя и не всегда), должен предшествовать закону, по коему наказывается

В действительности исторически «нормальное не фиксируется сначала, как таковое, — оно просто существует. Потребность зафиксировать и точно установить объем и содержание взаимных прав и обязанностей возникает там, где спокойное и мирное существование нарушено».116 Поэтому следует согласиться с А. И. Бойцовым, который пишет: «Устанавливая границы правомерного поведения, закон тем самым определяет границы противоправного поведения; моделируя должное поведение, норма уголовного права вместе с тем моделирует и отступление от него, являющееся основанием для включения принудительного механизма».117 В этом утверждении следует изменить лишь акценты. Норма уголовного права моделирует не должное поведение, а «возможное» (необходимая оборона, крайняя необходимость и т. п.), или «запрещенное» (убийство, кража и т. п.) поведение и тем самым моделирует соответственно и негативные, и позитивные отступления от него. В противном случае уголовный закон действительно — та§па сЬаг1а преступников, и

Нормативистская теория уголовного права как ранее, во времена Биндинга, так и сейчас является основанием для целого ряда теоретических и практических выводов, с которыми мы согласиться

ш Позиция Биндинга излагается по изданию: Таганцев Н. С. Русское уголовное

право. 1902. С. 34-35.

116 Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и

государства. С. 159.

117 Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. С. 22.

118 Лист Ф. Ф. Учебник уголовного права. Общая часть. С. 80-81.

никак не можем: 1) конкуренция уголовно-правовых и «регулятивных» норм должна решаться в пользу регулятивных;11' 2) незнание закона не освобождает от ответственности; 3) законодательное определение объективного критерия волевого момента преступной небрежности связано со способностями, возможностями «среднего благоразумного человека », «среднего специалиста » и т. д.;120 4) объект преступления — правовое благо121 и др.; 5) принятие нового закона, относящегося к другой отрасли права, может отменять уголовный закон;122 6) элементами уголовно-правовой нормы являются диспозиция и санкция и др.

Напротив отказ от нормативистской теории дает возможность объяснить, почему негодное покушение на убийство наказуемо как преступление против жизни.

Оспариваемая концепция приводит и к целому ряду выводов, несостоятельных с точки зрения положительного (не только действующего) права. Так, если запрет содержится не в норме уголовного права, а в нормах других отраслей права, то, следовательно, отсутствует принципиальное различие между преступлением •другими видами правонарушений (ведь нарушена одна и та же норма). 'Веди запрет «не оскорбляй, не клевещи » содержится лишь в ст. 21 и 23 Конституции РФ 1993 г., то это означает, что честь и достоинство личности охраняются всегда и без исключения, поэтому пригото-«ление к совершению названных преступлений выходит за рамки дозволенного, т. е. противоправно с точки зрения конституционного нрава. Однако уголовное законодательство России на разных этапах своего развития решало данный вопрос по-разному. Если ч. 2 ст. 21 и $№.22 Конституции России провозглашают запрет «не причиняй |в»есные повреждения», то тогда и единичный случай нанесения $Йара, не нарушившего анатомической целости тела потерпевшего, Противоречит Конституции и противоправен, хотя ст. 116 УК РСФСР 1|редусматривает уголовную ответственность лишь за множество 1|ишх ударов (действий). Если преступление нарушает норму других «ЙРраслей права, тогда добровольный отказ от доведения преступления ЛВ конца (ст. 31 УК РФ), не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее противоправность деяния, и должен влиять ь на меру ответственности. Если только ст. 35 Конституции РФ запрет нарушать отношения собственности, а ст. 57

ш Незнамова 3. А. Коллизии в уголовном праве. С. 196. "* Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 223. у 1а "Таганце$ >1 с. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая. Т. 1. М., 1994. Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 147. |и Незнамова 3. А. Коллизии в уголовном праве. С. 197.

Конституции РФ — запрет уклоняться от уплаты налогов (в том числе путем «отмывания денег»), то тогда угон автомобиля и последующая продажа похищенного или хищение любого имущества и последующее вложение денег, например, в ценные бумаги, должны квалифицироваться соответственно как преступления против собственности и «отмывание денег» (ст. 174 УК РФ).123 Если ст. 20 Конституции РФ провозглашает: «Каждый имеет право на жизнь», а ст. 35 Конституции РФ содержит запрет нарушать право собственности, а соответствующие уголовно-правовые нормы предусматривают лишь санкции за нарушение конституционных запретов, то тогда в случае совершения умышленного убийства из корыстных побуждений будут нарушены два запрета и, соответственно, имеют место два преступления. Если при совершении кражи нарушается запрет, содержащийся в ст. 35 Конституции РФ, регламентирующей право собственности, а вещь похищалась из владения лица, не имеющего права собственности на нее, то на вопрос, имеет ли уголовно-правовое значение (ст. 76 УК РСФСР) примирение юридического владельца вещи с похитителем, может быть дан только отрицательный ответ. Не случайно, по мнению Биндинга, потерпевшим от кражи может быть один только собственник похищенного имущества, потому что воровство лишает другое лицо принадлежащего ему права собственности на вещь.124

Кроме того, неясно, как, например, следует квалифицировать действия лица, совершившего разбойное нападение, в результате которого ему удалось завладеть имуществом. Если запрет нарушить отношения собственности содержится в Конституции РФ и ГК РФ, то нападение с целью завладения имущества — это лишь покушение на нарушение требований конституционных норм. Следовательно, последующие действия по завладению имуществом, которые только и позволяют сказать, что запрет нарушен, — еще одно дополнительное преступление, требующее самостоятельной квалификации.

Изложенное позволяет согласиться с теми, кто считает, что «уголовно-правовой запрет включается в общую систему позитивного регулирования. Другое дело, что его формирование, как правило, осуществляется способом "от противного", т. е. текстуально излагается не запрет, а модель того антиобщественного поведения, которому запрещается следовать. Поэтому внешне уголовный закон

123 Актуальность подобных вопросов подтверждена соответствующими запросами (например, прокуратуры Санкт-Петербурга о порядке квалификации таких действий) в научные учреждения города.

124 Позиция Биндинга излагается по кн.: Круглобокий А. Н. Имущественные преступления. СПб., 1913. С. 109.

ориентирован на тех, кто применяет санкцию за его нарушение, по существу же он адресован как гражданам, так и правозащитным органам, но внутреннюю, неочевидную форму (структуру) нормы поведения для граждан приходится реконструировать путем его логико-юридического анализа. То обстоятельство, что уголовный закон не излагается в форме запретов, вовсе не означает, что норма уголовного права не запрещает завладевать чужим имуществом, лишать жизни другого человека и т. д., а лишь устанавливает на случай такого поведения применение санкции, выступая в виде некоего Прейскуранта, который указывает на цену поступка свободного, не обремененного какими бы то ни было обязанностями человека».125

«Если в позитивном плане уголовно-правовая норма предъявляет К поведению личности (курсив наш. — Авт.) общественно необходимые требования, которые, получая отражение в ее сознании, должны реализовываться в законопослушном поведении, то в ретроспективном плане, напротив, норма предусматривает определенные меры воздействия на нарушение указанных требований, которые должны быть реализованы государством» (курсив наш. — Авт.).126 К сказанному мы должны лишь добавить, что и при реализации государством нормативных санкций личность из процесса уголовно-правового регулирования не исчезает, ибо праву государства применить наказание соответствует обязанность виновного претерпеть Все те последствия, которые предусмотрены за совершение преступления. В целом же при таком понимании природы уголовно-правовой нормы естествен вывод: «Лишь при теоретическом анализе возможно выделение и самостоятельное рассмотрение функций уголовно-правовой нормы. В действительности воздействие нормы на соответствующие общественные отношения протекает как единый регулятивно-охранительный процесс».127 Логичным представляется и утверждение о производном, подчиненном характере охранительной (ретроспективной) функции по отношению к регулятивной (позитивной).128

12' Бойцов А. ^.Действие уголовного закона во времени и пространстве. С. 16-17. 12 Совершения преступления, подлежат лишению избирательных прав и • ссылке в отдаленные районы Сибири на 5 лет» (см. также ст. 58а1 УК РСФСР в редакции 1926 г.). В грубом противоречии с правом ; находились изданные в декабре 1934 г. уголовно-процессуальные нормы, вводившие внесудебную форму уголовно-правовых репрессий, лишавшие обвиняемого права на защиту, на обжалование приговора '• и т. д.156 Эти и другие примеры свидетельствуют о том, что проблема соответствия закона праву существует и в уголовно-правовой сфере. Более того, именно в ней она может проявляться в особенно острой форме. Сказанное означает, что теория, в принципе, сможет найти и другие, помимо закона, источники уголовного права. И такие источники л теория уже открывает даже там, где их существование как будто бы ; исключает сам закон (в соответствии, например, с ч. 1.ст. 1УКРФ1996г. «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, устанавливающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс»). ! Так, в последние годы начинает формироваться концепция, включающая ? В число наличных источников уголовного права судебный прецедент.157

155 Мальцев Г. В. Социальная справедливость и право. М., 1977. С. 223. — См. С Также: НерсесянцВ. С. 1) Право и закон. М., 1983; 2) Философия права, и др.

"' Спиридонов Л. И. Теория государства и права. С. 263-264.

157 См., напр.: Наумов А.ВЛ) Судебный прецедент как источник уголовного права // ^Российская юстиция. 1994. № 1. С. 8-11; 2) О судебном прецеденте как источнике Жправа // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного Законодательства. М., 1994. С. 31-32.

Как бы то ни было, следует учитывать, что, говоря о юридической норме как звене механизма уголовно-правового регулирования, мы должны иметь в виду возможность ее выражения отнюдь не только в статьях закона.